TAKAS, ZAMAN AŞIMI VE TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN 139/3.MADDESİ

 

GİRİŞ                         :Türk borçlar kanununun 139/3.maddesine göre, ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ BİR ALACAĞIN TAKASI, ANCAK TAKAS EDİLEBİLECEĞİ ANDA HENÜZ ZAMAN AŞIMINA UĞRAMAMIŞ OLMASI KOŞULUYLA İLERİ SÜRÜLEBİLİR. Bu hüküm, mehaz kanun İsviçre borçlar kanununun 120/3. maddesine tekabül etmekte olup, anılan yasada da bu hüküm aynıdır. ( La compensation d’une creance prescrite peut etre invoquee, si la creance n’etait pas eteinte par la prescription au moment ou elle pouvait etre compensee.)

Her iki yasadaki aynı hüküm, ifadesi itibariyle bize, borçlar yasasının genel prensiplerine aykırı düştüğü izlenimini vermektedir. Çünkü, her iki yasada da, zaman aşımı BORCU ORTADAN KALDIRAN BİR KAVRAM DEĞİLDİR. Bu kavram, sadece borcun takibinin engellenmesini sağlayan bir kavramdır. Bu engellemenin söz konusu olabilmesi için de, bir davada veya takipte DEFİ OLARAK DERMEYAN EDİLMESİ GEREKİR. Ayrıca bu def’in belli bir sürede ileri sürülmesi icab eder. Bu yapılmadığı sürece, HAKİM ZAMAN AŞIMINI RESEN NAZARA ALAMAZ VE BORÇ ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ OLSA BİLE, ALACAKLI BU ALACAĞINI TAHSİL VEYA BORCU İLE TAKAS ETME HAKKINI MUHAFAZA EDER.

  • Bir başka deyişle, zaman aşımına uğramış olan alacak için, karşı taraf zaman aşım definde bulunmamış ve bunu belli bir sürede yapmamışsa, bu borç, EKSİK BORÇ DEĞİL, TAM BORÇ vasfını taşımakta devam eder ve Hakim bu gerçeği resen değiştiremez. Buna mukabil, Türk borçlar yasasının 139/3. maddesine (İBK:120/3) baktığımız zaman, TAKAS DERMEYANI HALİNDE, HAKİMİN, BORCUN ZAMAN AŞIMINA UĞRAYIP, UĞRAMADIĞINI RESEN ARAŞTIRMA GÖREVİ İLE DONATILMIŞ OLDUĞUNU GÖRÜRÜZ. Yani, takasa konu alacağın zaman aşımına uğraması halinde, KANUNDA BELİRLENEN HAL MÜSTESNA OLMAK ÜZERE, TAKASA KONU OLAMAYACAĞI HÜKÜM ALTINA ALINMIŞ OLMAKTADIR. Bize göre bu hüküm, her iki borçlar yasasının genel prensiplerine aykırı bulunmaktadır

1-EKSİK ALACAKLAR VE ZAMAN AŞIMI

-(……Alacak hakkı, alacaklıya ilke olarak borçludan, borçlanılan edimi dava ve cebri icra yoluyla talep ve takip hakkı verir. Bu ilke borç ilişkisinin, dolayısıyla alacak hakkının temel özelliğidir. Ancak, hukuk düzeni bazı alacaklarda alacaklıya, borçlusunu dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkını vermemiştir. Gerçi, bu hallerde de borçlu isterse borcunu ifa edebilir. Ancak, borçlu borcunu yerine getirmediği takdirde, alacaklı onun mal varlığına devlet organları aracılığıyla el koyamaz. Bu tür borçlara, hukuk dilinde EKSİK BORÇ veya TABİİ BORÇ denir……) (Prof.Dr.Fikret EREN, Borçlar hukuku genel hükümler 14. bası, Ankara 2012, sh.88)

-(……..Borç yerine getirilmediği takdirde alacaklı, önce mahkemeye başvurup bir ilam elde ederek, bazen de böyle bir ilama lüzum kalmadan, borçluya karşı cebri icra yoluna başvurabilir. Normal bir borç veya alacak hakkı bu yetkileri sağlamaktadır. İşte doktrinde, alacaklıya bu yetkileri vermeyen borçlara EKSİK BORÇLAR denir.) (TEKİNAY Borçlar hukuku, genel hükümler,7. baskı, İstanbul 1993, sh.23)

Doktrinde EKSİK BORÇLARA çeşitli örnekler verilmektedir. Örneğin, KUMAR ve BAHİS BORÇLARI, Evlenme simsarlığından doğan ücret borçları, Ahlaki ödevlerden doğan borçlar v.s. gibi. Bu gibi alacaklar, yukarıda da belirttiğimiz gibi, dava veya cebri icra yoluyla tahsil edilmesi mümkün olmayan alacaklardır. Doktrinde bir de SONRADAN EKSİK BORÇLAR başlığı altında bir eksik borç örneği verilmektedir. Bu tip eksik borçların en başında ZAMANAŞIMINA UĞRAMIŞ BORÇLAR gelir.

(……Toplum düzeni, barış, güven ve istikrar ilkeleri alacak hakkının belirli bir süre içerisinde talep edilmesini gerektirir. Hukuk, çok eski zamanlara inerek, istikrar sağlamış durum ve ilişkiler araştırmak istemez. Kaldı ki, uzun zaman talep edilmemiş bir alacak hakkına ilişkin belge ve delillerin kaybolma ihtimali mevcuttur. Zaman aşımına uğramış bir alacak, borçlu tarafından ifa edilebilir. Ancak borçlu böyle bir borcu ifa etmezse, alacaklı tarafından borcun ifası için açılan davaya karşı, cevap süresi içinde mahkemede zaman aşımı defini ileri sürerse, hakim davayı reddeder. İşte, ancak bu takdirde, yani zaman aşımı defi üzerine borç (alacak) EKSİK BORÇ NİTELİĞİNİ KAZANIR. Buna karşılık borçlu, zaman aşımı defini ileri sürmediği veya cevap süresi dışında ileri sürüp te davacı alacaklı buna muvafakat etmediği takdirde, HAKİM BORCUN ÖDENMESİNE KARAR VERİR. Zira, zaman aşımı definin kullanılıp, kullanılmaması borçlunun takdirine bırakılmış olup, HAKİM BUNU KENDİLİĞİNDEN NAZARA ALAMAZ. Zaman aşımı defi ileri sürülmediği için, hakim tarafından ifasına karar  NİTELİĞİNDEDİR………. Zaman aşımı defi ile karşılaşan borç, eksik borç niteliğini kazanır. Her eksik borç gibi, borçlu tarafından ifa edilirse geri istenemez….)( EREN,a.g.e. sh.94)

-(……Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zaman aşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir. Bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında, alacaklıya yönelik bir defide bulunması gerekir. Zaman aşımı borçlar kanununda (3.bapta) BORCU SONA ERDİREN SEBEBLERDEN BİRİ OLARAK YER ALMIŞTIR. Oysa, zaman aşımı borcu sona erdiren değil, onun dava yoluyla elde edilebilme olanağını kaldıra bir nedendir.) ( Akif TUTUMLU, Türk Borçlar hukukunda zaman aşımı ve uygulaması, 2. baskı, sh.26)

-( Aslında zaman aşımı borcu gerçek anlamda sona erdiren bir sebep değildir. Burada kanun koyucu, zamana alacak hakkını zayıflatan bir etki tanımıştır. Zaman aşımı borcun nısbu bir sona erme sebebidir. Belirli bir zamanın geçmesi borcu doğrudan, doğruya sona erdirmez; ancak alacaklının elinden, borçlu istemediği takdirde alacağı dava yoluyla takip ve tahsil imkanını alır. Zaman aşımı borçluya sadece bir defi hakkı verir. Bu zamanaşımı defidir. Borçlu zaman aşımı defini ileri sürdüğü takdirde, alacaklının açmış olduğu dava reddedilir ve borç eksik bir borç haline dönüşür….) ( EREN, a.g.e. sh.1281 )

-İnceleme konumuz itibariyle, anahtar hüküm Türk Borçlar kanununun 161.maddesi hükmüdür. Bu hükme göre, ZAMAN AŞIMI İLERİ SÜRÜLMEDİKÇE, HAKİM BUNU RESEN NAZARA ALAMAZ.)

Bir yazar, bu konuda şu görüşü ileri sürmektedir. (….Belirttiğimiz üzere takası beyan eden tarafın alacağının talep edilebilir bir alacak olmasıdır. Dolayısıyla, prensip olarak, zaman aşımına uğramış bir alacak bakımından zaman aşımı defi ileri sürülebileceğinden, aktif alacağın zaman aşımına uğraması halinde takas beyanında bulunmak mümkün olmamalıdır……) (Yrd.Doç.Dr.Hüseyin Murat DEVELİOĞLU, TAKAS, 2.bası, İstanbul 2012, sh.155 )

Bu görüşe, kısmen katılıyor, kısmen katılmıyoruz. Takasın konusunun TALEP EDİLEBİLİR BİR ALACAK olması gereği tartışmasızdır. Bu bölüme tümüyle katılıyoruz. Ancak, ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ BİR ALACAK BAKIMINDAN ZAMAN AŞIMI DEFİ İLERİ SÜRÜLEBİLECEĞİNDEN, AKTİF  ALACAĞIN ZAMAN AŞIMINA UĞRAMASI HALİNDE TAKAS BEYANINDA BULUNMAK MÜMKÜN OLMAMALIDIR şeklindeki ifadeye tamamen karşıyız. Çünkü, bir alacağın zaman aşımına uğramış olması, onu EKSİK ALACAK, binnetici TALEBEDİLMSİ MÜMKÜN OLMAYAN BİR ALACAK HALİNE GETİRMEZ. Zaman aşımı defi, davada ileri sürülmediği sürece, zaman aşımına uğramış bir alacak TAM BİR ALACAKTIR ve takasın önemli şartlarından biri olan TALEBEDİLEBİLİRLİK ŞARTI, DAVADA, UYGUN ZAMANDA ZAMAN AŞIMI DEFİ DERMEYAN EDİLMEDİĞİ SÜRECE, ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ ALACAK İÇİN DE SÖZ KONUSUDUR. Zira, Türk borçlar kanunun 161.maddesi, HAKİMİN ZAMAN AŞIMINI RESEN NAZARA ALMASINA İZİN VERMEZ. Binnetice, zaman aşımına uğramış bir alacak, UYGUN ZAMANDA ZAMAN AŞIMI DEFİ İLE KARŞILAŞMAMIŞSA, TAKAS EDİLEBİLİR BİR ALACAK NİTELİĞİ TAŞIR. Bir alacak, velev zaman aşımına uğramış olsun, dava sırasında zaman aşımı defi ile karşılaşmamışsa, Hakim bu hususu resen nazara alamayacağına  ve dolayısıyla TAKAS EDİLEBİLİR BİR ALACAK NİTELİĞİNİ TAŞIMAKTA DEVAM ETTİĞİNE VE ÜSTELİK TE T.B.K.139/2.maddesi ÇEKİŞMELİ ALACAKLARIN BİLE TAKAS EDİLEBİLECEĞİNİ KABUL ETTİĞİNE GÖRE, SÜRESİNDE ZAMAN AŞIMI DEFİ DERMEYAN EDİLMEYEN BİR ALACAK ÇEKİŞMESİZ BİR ALACAK OLDUĞUNDAN, AYNI MADDENİN SON FIKRASI ( 139/3 ) BORÇLAR HUKUKUNUN PRENSİPLERİNE UYGUN DÜŞMEMEKTEDİR KANISINDAYIM. Bir başka deyişle, T.B.K.nun 139/3. maddesi ile aynı yasanın 161. maddesi arasında bir ÇELİŞKİ VAR DEMEKTİR. Zira, 139/3.madde çok açık olarak, ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ BİR ALACAĞIN TAKAS EDİLEMEYECEĞİNİ HÜKÜM ALTINA ALIYOR. MEĞER Kİ, TAKAS EDİLEBİLECEĞİ ANDA ZAMAN AŞIMINA UĞRAMAMIŞ OLSUN. Bu hükmün yorumlanmasından çıkan sonuç şudur ki, KURAL OLARAK ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ BİR ALACAK TAKASA KONU TEŞKİL EDEMEZ. Hüküm bu olunca, ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ BİR ALACAĞIN TAKASI DERMEYAN EDİLDİĞİNDE, KURAL OLARAK HAKİM ZAMAN AŞIMININ VAR OLUP, OLMADIĞINI İNCELEYECEK VE VARLIĞINA KANAAT GETİRİRSE, MADDENİN 3. FIKRASINDAKİ HAL MÜSTESNA, TAKASA İZİN VERMEYECEKTİR. Oysa, HAKİMİN ZAMAN AŞIMINI RESEN NAZARA ALAMAYACAĞINA İLİŞKİN HÜKÜM, MEZKUR 139/3. MADDE İLE AÇIKÇA ÇELİŞMEKTEDİR.

2- UNİDROİT İLKELERİNDE TAKAS

MİLLETLERARASI TİCARETE İLİŞKİN HUKUK KURALLARININ YEKNESAKLAŞTIRILMASI, INTERNATIONAL INSTITUT FOR THE UNIFICATION OF PRİVATE LAW tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu enstitü en son 2004 tarihinde bu kuralları güncelledi ve halen yürürlükte olan kurallar bu güncelleşmiş kurallardır. Bu enstitünün amacı, uluslararası ticarette, hakim ülkelerin kanunlarının uygulanmasındansa, uluslararası yeknesak kurallar vazedilerek, değişik ülkelerin tacirleri arasında eşitlik oluşturmaktır. Bu kuralların Uİ m.10.9 da şu hüküm yer almaktadır. (…BORÇLU ZAMAN AŞIMI DEFİNİ İLERİ SÜRÜNCEYE KADAR, ALACAKLI TAKAS DERMEYAN EDEBİLİR.) ( Bkz.DEVELİOĞLU,a.g.e.sh159 )

Görülüyor ki, UNIDROIT daki bu hüküm, Türk-İsviçre borçlar kanunlarındaki söz konusu hükümlerden ( T.B.K.139/3,İ.B.K.120/3) daha doğru bir ifade kullanmaktadır. Ne var ki, orada da zaman aşımı definde bulunmanın bir süresi bulunmadığı için, üstünde durduğumuz çelişki tam olarak giderilmiş olmayacaktır.

3-ÇELİŞKİNİN GİDERİLMESİ İÇİN HÜKÜM NASIL KALEME ALINMALIDIR?

Kanımızca, çelişkinin giderilmesi için,139/3. madde şu şekilde ifade edilmelidir.

( ZAMAN AŞIMINA UĞRAMIŞ BİR ALACAK TAKAS EDİLEBİLİR. ŞU KADAR Kİ, BORÇLU CEVAP SÜRESİ ZARFINDA, BU ALACAK İÇİN ZAMAN AŞIMI DEFİNDE BULUNURSA, HAKİM TAKASI KABUL ETMEZ VE ALACAĞIN REDDİNE KARAR VERİR.)

 

SONUÇ                     :

            1-Zaman aşımına uğramış bir alacak takas edilebilir.

            2-TBK:161.maddesi mucibince, Hakim zaman aşımını resen nazara alamaz.

            3-Borçlu, esasa cevap süresi zarfında ZAM ANAŞIMI DEFİNDE bulunursa, zaman aşımına uğramış borç o anda EKSİK BORÇ haline dönüştüğünden, Hakim takasa izin vermez ve alacaklının talebini reddeder.

            4-Gerek TBK ve gerekse İBK.daki hükümler (TBK 139/3,İBK,120/3 ) her iki kanundaki, hakimin zamanaşımını resen nazara alınamayacağı hükmü ile ( TBK.161,İBK,142 ) çelişmektedir.

            5-Bu çelişkinin, yazımızın metinde belirttiğimiz şekildeki bir ifade ile giderilmesi mümkündür.

            6- Çelişki giderilinceye kadar, hakimin, T.B.K.’nın 139/3. Maddesini, bu madde, için önerdiğimiz metin doğrultusunda yorumlaması gerektiği düşüncesindeyiz.

 

Av. Ünal SOMUNCUOĞLU

 

ANAHTAR KELİMELER

 

TAKAS, ZAMAN AŞIMI, TAKAS  VE ZAMAN AŞIMI DERMEYANI, HAKİMİN ZAMAN AŞIMI KONUSUNDA SINIRLI YETKİSİ, EKSİK  ALACAKLAR, UNİDROİT İLKELERİ

 

KAYNAKÇA:

1-Borçlr hukuku genel hükümler, Prof. Dr. Fikret EREN

2-TEKİNAY BORÇLAR HUKUKU

3-Borçlar hukuku genel hükümler, Tercier, Pıchonnaz, Develioğlu

4-Takas, Yr.Doç.Dr.Hüseyin Murat Develioğlu

5-Commentaire Romand, Code des obligations 1

6-Borçlar hukuku genel hükümleri ve bazı akit tipleri, Ünal Somuncuoğlu

7-Türk Borçlar hukukunda zamanaşımı ve uygulaması, Mehmet Akif TUTUMLU

8-Türk Borçlar hukukunda takas, Doç. Dr. Fahrettin ARAL

Yorumlar

Henüz yorum yapılmadı.

Yorum Yaz


En fazla 500 karakter. 500 karakter kaldı.

Paylaş